从无性防卫能力鉴定结论看强奸罪的认定
来源：人民法院报
内容提要：无性防卫能力鉴定结论是侦查、审判机关在办理刑事案件中根据案件侦查或审理的需要，委托鉴定机构对女性被害人人身权利受到不法侵害及
造成的后果的实质性理解能力所作出的科学鉴定结论。本文对司法实务中出现的有关无性防卫能力鉴定结论这种证据的认证着手，并通过案例分析论证该证据对强奸罪的定性。
一、案情
2004年下半年，被告人刘某在其家中先后两次强奸同村女青年云云（生于1989年11月14日）。2005年2月26日，被告人及其亲属与被害人的主要家庭成员协商“私了”，并由被告人与被害人的父亲签定了书面“合同”，被告人支付给被害人人民币两万元作为补偿。同年3月6日，被害人在其家人的陪同下向侦查机关报案。当日被告人被侦查机关抓获。经鉴定云云系精神发育不全（中度）；无性防卫能力。
公诉机关认为，被告人与无性防卫能力的被害人发生性关系即构成强奸罪，应追究其刑事责任。被告人对公诉机关指控其犯强奸罪的事实不持异议，自愿认罪，但辩称其不知被害人精神发育中度不全。辩护人提出公诉机关指控被告人犯强奸罪证据不足，本案仅有被告人的供述这一唯一证据，被害人在侦查机关的陈述以及作为传来证据的相关证人证言，不能作为证据采信。其理由是被害人不能正确表达，其有关陈述与其智力不相符。
二、分歧
法官在审理该案中，形成两种不同的处理意见：
第一种意见认为，指控被告人犯强奸罪证据不足。理由：1、被告人与被害人发生性行为有无违背妇女意志证据不足。性防卫能力包括意志防卫能力和行为防卫能力两种，当然无性防卫能力也包括无意志防卫能力和无行为防卫能力。无行为防卫能力有被害人被麻醉等多种情况，而无意志防卫能力说明被害人在受到不法侵害时，其陈述可能无法准确说出与被告人发生性行为有无违背其意愿。但被害人在侦查机关的陈述对其意愿作了详细的陈述，这显然与其无意志防卫能力存在矛盾。2、精神发育不全（中度）意味着被害人无语言表达能力，无意志控制能力。从被害人在侦查机关的陈述看，被害人有很好的语言表达能力，也有一定的意志控制能力，因此鉴定结论不能肯定被害人丧失行为控制能力，也就无证据证明被害人无行为控制能力。即使有证据证明被害人无行为控制能力，那么被害人有无诱使被告人？被告人是否明知被害人精神发育不全？尚无充分的证据证明。所以，该案定性的证据不足，故不能认定被告人的行为构成强奸罪。
第二种意见认为，无性防卫能力的鉴定结论是侦查机关委托有资格的鉴定机构在其鉴定范围内做出的科学的客观结论，经鉴定为“无性防卫能力人”，就表明其对性行为的性质极其后果无认识能力，对妇女特有的人身权利即性的不可侵犯性不能认识，与其发生性关系，不论其是否同意，均应理解为违背其真实意愿，构成强奸罪。法院在能否认证鉴定结论这种证据时，主要审查判断该证据是否具有客观性、关联性和合法性，从该案分析，鉴定结论应予以采信。关于被告人是否明知被害人精神有问题，从被告人供述“我们村里的人都知道，云云头脑不正常，上小学没毕业。”“她跟正常人比要差，不神气，平时的行为、讲话能看出来。”，证实被告人对被害人的精神状况是明知的。关于本案的证人证言即辩护人认为的传来证据，能否被采信关键要看这些证人证言是否符合证据的基本特征，才能作出审查判断。被告人与被害人在侦查机关介入之前就已向各自的家人承认了云云被刘某强奸的事实，而且在侦查机关介入之后他们各自又作了同样的供述和陈述。所以，证人证言可以结合被告人的供述与被害人的陈述以及相关书证证明被告人强奸被害人的事实。因此，被告人刘某的行为构成强奸罪的证据是确实充分的
三、评析
笔者同意第二种意见，精神发育不全就是通常所说的“痴呆”，根据鉴定机构依法作出的鉴定结论，精神发育不全指被害人在受到不法侵害时的精神状态，这种精神状态在精神病学上，表现为辨认和控制自己行为能力的程度是不同的，这是得出无性防卫能力结论的前提。而被害人醉酒时的麻醉状态并不属于精神病学范畴所指的精神状态。因此，被告人利用女性被害人醉酒时进行奸淫的，这是被告人采取的一种犯罪手段，属于刑法第236条规定的“其他手段”。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》中“如何认定强奸罪中的暴力、胁迫和其他手段？”作了解释，这种情形只要有其他相关证据证明就能定性，不一定要进行司法鉴定来确定被害人在醉酒时的精神状态。因此，无性防卫能力鉴定结论证明的对象与有其他证据证明如醉酒时人的精神状态是有区别的。通常精神发育不全的程度评定标准分为轻度、中度和重度三种。那么，被鉴定人的精神状态达到何种程度即属于无性防卫能力呢？一般情况下，鉴定机构作出的结论，被鉴定人精神发育不全达到中度，甚至轻度偏重即无性防卫能力。就该案而言，鉴定结论为被害人精神发育中度不全；无性防卫能力。即被害人在受到不法侵害时，不能对被告人与其发生的性行为及其后果有实质性的理解力。所以，被告人在明知被害人精神有问题，仍与无性防卫能力被害人发生性关系，其行为即构成强奸罪。
四、有关精神疾病司法鉴定的规定
1989年8月1日实施的《精神疾病司法鉴定暂行规定》对鉴定机构、鉴定内容、鉴定人、委托鉴定、责任能力和行为能力评定等作了较原则的规定。例如，第二条规定， 精神疾病的司法鉴定，根据案件事实和被鉴定人的精神状态，作出鉴定结论，为委托鉴定机关提供有关法定能力的科学证据。该条明确界定了精神疾病的司法鉴定的定义和目的。 第十一条又进一步明确了鉴定的内容之一是确定各类案件的被害人等，在其人身、财产等合法权益遭受侵害时的精神状态，以及对侵犯行为有无辨认能力或者自我防卫、保护能力。就该案而言，侦查机关在侦查阶段委托了有鉴定资格的鉴定机构结合案件的事实，对被害人的精神状态和有无性防卫能力作出了鉴定。第二十二条在其他有关法定能力的评定中，又特别对性防卫能力方面作了规定，其中第（一）项规定，被鉴定人是女性，经鉴定患有精神疾病，在她的性不可侵犯权遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力的，为无自我防卫能力即无性防卫能力。如该案的被害人系精神发育中度不全，当其遭到被告人的不法侵害时，对该侵害行为及导致的严重后果就缺乏实质性理解能力。因此，无性防卫能力的被害人应当受到刑法的特殊保护，而对无性防卫能力的被害人实施不法侵害的被告人应当受到刑罚的制裁。
五、现行法律规定
强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。本罪的构成要件是：本罪侵犯的客体是妇女的性自由权利。这种权利是妇女根据自己的意愿发生性行为的权利。本罪的客观方面，表现为以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之性交的行为。
与精神病人或痴呆患者发生性行为的认定。首先，要查清精神病人或痴呆（精神发育不全）患者病情的轻重以及意识能力和控制能力。如果间歇性精神病人正处在精神正常期、精神发育不全轻度患者未完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只要不是违背其意志，就不能定为强奸罪。其次，要查明是否明知妇女不能辨认和控制自己的行为而与之发生性行为。除了以暴力、胁迫等手段强行奸淫痴呆、精神病妇女的，应认定为强奸罪外，对得到患者同意而与之性交的，则必须明知是痴呆、精神病妇女，丧失辨认和控制自己行为的能力而乘机奸淫，才能构成强奸罪。如果行为人确实不知是痴呆或精神病的妇女，在得其同意，甚至受到病患者的性挑逗的情况下，与之发生了性行为，行为人主观上缺乏违背妇女意志强行与其性交的目的，不能认定强奸罪。
我国刑法第236条规定了犯强奸罪的刑事责任。但是，对于与本案所涉的情形却没有规定。1984年4月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾经出台了《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》，其中“怎样认定强奸罪？”规定，明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。笔者认为，这里所说的“程度严重的”并不是指精神发育不全评定标准的轻度、中度和重度中的“重度”，前者仅指患者病情轻重程度；而后者专指鉴定机构依据鉴定标准作出的等级评定。
关于强奸罪的认定问题，在司法实践中认定本罪应注意：1、根据相关司法解释的规定，明知妇女是精神病患者或者痴呆，而与其发生性行为的，不管行为人采取什么手段，也不论被害人态度如何，都应以强奸罪论处。2、强奸妇女的其他手段，是指除暴力、胁迫以外的违背妇女意志与其发生性关系的各种手段，常见的有使用药物或者酒精等使妇女麻醉后奸淫；利用妇女熟睡或者患重病之机奸淫；冒充妇女的丈夫、男友或者情人与妇女发生性关系；利用妇女愚昧，假冒治病或者检查性器官等方法骗奸妇女；以迷信邪说引诱、欺骗手段，奸淫妇女等。
六、司法实践中出现的几类案例
（一）徐州市泉山区人民法院依法组成合议庭，不公开开庭审理了一起强奸案，被告人彭某犯强奸罪，一审被判处有期徒刑五年。2002年4月的一天晚上，彭某见租住其房屋的徐某与男友因琐事发生争吵，即过去进行劝阻，并将其哄骗至自己的房间内，于当天晚上将其奸淫。后彭某再次使用上述方法，两次将其奸淫。 案发后，彭某供述其知道徐某少心眼、有点憨，但不知道她是精神病人，要求对其进行司法鉴定。经精神疾病司法鉴定，证实被害人徐某“患有精神发育迟滞（轻度偏重）伴人格障碍，无性自卫能力”。在庭审中，彭某的辩护人对此司法鉴定有异议，遂提请江苏省精神疾病司法鉴定组重新鉴定，结论仍为受害人徐某“患有轻度精神发育迟滞，无性保护能力”。 据此，法院根据我国刑法的有关规定作出了上述判决。
近年来，法院受理的强奸案件中，被害人是精神病和痴呆症患者逐渐增多。我国刑法对如何处理强奸精神病和痴呆症患者的问题没有明文规定，因而在司法实践中认识也不一致，影响正确定罪量刑。有学者认为，处理这类案件，被害人是否确系精神病或痴呆症患者以及病情的轻重，行为人是否明知受害人是精神病或痴呆症患者，是两个关键性的事实。因此，在处理这类案件时，首先要对被害人进行司法精神病学鉴定，分别根据不同情况认定案件的性质：对于行为人明知被害人是严重精神病或痴呆症患者而与之发生性关系的，不论被告人采取什么手段，被害人是否同意，有没有反抗，均应视为违背妇女意志，以强奸罪论；对于被告人明知被害人是轻度精神病或痴呆症患者而与之发生性关系的，如果被害人同意，一般不宜以强奸罪论处。因为这类患者虽然理解、推理和判断事物的能力较差，不善于辨别是非，但有一定的意志和自我控制能力，能独立生活并从事简单的劳动。
（二）翠翠，女，17岁，与37岁的丁某邻村，两人在半年前相识以来，丁某就多次提出带翠翠外出打工。一天，丁某带翠翠外出打工，当晚，在一家私人旅社翠翠和丁某发生两性关系。案发后，翠翠的母亲告诉公安机关：翠翠虽然外表无恙，但“小学上到三年级就‘不行’了……”。在公安机关进行调查时，翠翠的小学校长表示：“翠翠智商低、记忆差、反应慢。”根据这一情况，公安机关提出对翠翠有无精神疾病和性防卫能力进行鉴定。经鉴定对翠翠作出“无性防卫能力”的鉴定结论。丁某供述是在翠翠自愿的情况下发生的。丁某的行为是否构成强奸罪，司法界对此有两种完全不同的看法。正方认为：翠翠经司法鉴定为“无性防卫能力人”，就表明其对性行为的性质无认识能力，对妇女特有的人身权利的不可侵犯性不能认识，与其发生性关系，不论其是否同意，均应理解为违背其真实意愿，构成强奸罪。反方则认为，翠翠外表无恙，丁某与其交往半年一直能够正常沟通，丁某根本无法根据自己的认知能力，得出翠翠没有性防卫能力的结论，因此，与其发生关系时没有强奸的主观故意，其行为不该构成强奸罪。
（三）一男青年经人介绍认识了一名不满十四周岁的弱智幼女并恋爱，在不知道幼女实际年龄的情况下多次与其发生性关系。公诉机关以强奸罪向法院提起公诉。法院对该案不公开开庭审理，依法作出被告人吴某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的一审判决。现年31岁的吴某在2005年4月15日，经人介绍与未满14周岁的幼女张某恋爱。当晚，吴在不知道张实际年龄的情况下同张发生了性关系，后又多次发生性关系。经认定张某当时未满14周岁，鉴定患中度精神发育迟滞，无性防卫能力。法院审理认为，被告人吴某与张某虽系恋爱关系，但案发时张不满14周岁，且系弱智，被告人吴某与张某发生性关系的行为，已经构成强奸罪。因被告人吴某确实不知女友张某未满14周岁，且认罪态度好，故依照刑法有关规定，作出上述判决。
上述案例存在一个共同的客观情况，就是案件中的被害人均为精神发育不全、无性防卫能力。而不同的是被告人对此情况是否明知。因此，所导致的法律后果是不一样的，直接影响法院对被告人的定罪量刑，刑法不仅要保护被害人的人身权利不受他人不法侵害，同时也要保障被告人的合法权益。这就是刑法的作用和功能，既惩罚又保护。
七、结语。
要创建和谐社会，必须要寻求和制造利益的均衡，社会矛盾所导致的各种利益冲突严重影响了社会的和谐，法律的社会功能降低，无法超越社会的快速发展。为此，必须弥补其他社会功能的缺失，还要将法律与其他意识形态的作用相结合，促进社会的和谐与发展。在本文即将结束的时候，笔者想通过下面的案例说明公正的就是人性的，也是和谐的。
蹬三轮车为生的单身男子郑某将一个街头流浪的精神病女王某接回住处，对她生活百般照料，并为王某找到了家人。公安机关以涉嫌强奸罪将郑某刑事拘留。后证实王某具有大学文化，曾和丈夫一起创下了数百万元的家产，其家族还开有两家资产上千万元的工厂。后王某家人要将三轮车夫郑某带到原籍和王某一起过富贵生活，他却因为涉嫌强奸罪而失去了自由。
该案不仅有着情理与法理的碰撞，而且冲击着立法上的空白。 我国有关司法解释及司法实践中，通常认为明知对方是无性防卫能力的精神病人，而与其发生性行为的，构成强奸罪。本案中，郑某对王某的精神状况是明知的，追究他的刑事责任有充分依据。然而，现有的证据仅有嫌疑人的供述和被害人的“精神疾病鉴定书”，无其它证据佐证。虽然证据的可信度和真实性都很高，但是检察机关是否支持公诉，审判机关是否判定其有罪，凭的不是侦查人员的感觉和推测，而是充分的证据。一旦进入检察、审判环节，嫌疑人翻供，按照“疑罪从无”的原则就不能认定被告人有罪。因此，公安机关对郑某作出取保候审的强制措施。
从人性的角度来看，受害人王某并不愿意郑某被警方抓去，她在心理上已经对他产生了一种依赖性。郑的房东和周围邻居也认为郑收留王是做了一件好事，所以，没有谁出面阻止他的“犯罪行为”；从王的亲友来说，他们没有怪罪郑，为了报答他的收留之恩，还要带他过上富裕的生活。从案件的法律效果来说，如果一味强调追究郑某的刑事责任，很有可能在审查起诉、审判环节引起法理的争论。因此，笔者认为，立法机关或“两高”针对司法实践中的实际情况，出台一项“解释”，即“行为人收留患有精神疾病的妇女，以共同生活为目的，料理其生活，无虐待行为，在共同生活期间双方虽发生性行为，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。这个解释必须强调两个前提条件：一是行为人必须是未婚男子，如果行为人是已婚男子，则不论出于何种目的，只要对精神疾病妇女实施了性侵犯行为都应定强奸罪；二是在主观故意上，必须是以共同生活为目的，而不得以奸淫为目的。
中国社会科学院哲学所教授、著名伦理学家邱仁宗先生说，在目前我国社会福利和国家救助机制不够完善的情况下，类似于患精神疾病的弱势群体，应该得到全社会各个阶层的关爱。同时，立法机关在制定法律、法规的同时，应多考虑人的因素。法律本身就应该在社会发展中不断完善。每一个公民都有推进文明司法进程，维护社会稳定的责任。在某种意义上说，公正的就是人性的，也是和谐的。
（作者单位：安徽省马鞍山市雨山区人民法院）
